律盃盃 ft. MCC

被告訴狀的撰寫(二)

時間:109825() 1900~2200

地點:台積館825教室 

導讀人:羅文怡

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:陳伊琳

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:藉由分析2017年理律盃辯論賽,了解訴狀撰寫。

一、主要角色:

開新公司

·        董事任期為2013.06.30~2016.06.29

 

棧略公司

·        2012.05取得開心公司3%股權

·        2015.12.09宣布美股245元公開收購開新公司20-30%

·        收購期間:2015.12.11-2016.01.29

·        總交易金額:73.5~110億元

·        財務型投資

 

玖員公司

       

·        與開心董事孫子由曾有婚姻關係,於2015年離婚

 

二、事情經過:經營權鞏固的戰爭

公司派(開新公司)防禦方法:稀釋市場派(棧略公司)股權

·        在開新董事孫子由的建議下,管董事長於2015.12.15提議與玖員公司進行股份轉換開新公司發行新股給玖元公司之原有股東。

·        玖員公司作為對價,開心公司取得玖元公司之全部股份,玖元公司成為開心公司100%股權之子公司

·        於臨時股東會投票,決定執行股份轉讓

 

市場派(棧略公司)

·        2016.01.29 公開收購登記達27%,股份轉讓後,股份稀釋至22.5%

·        玖元公司底下的遊戲侵權,惹上官司,使開心公司股價下跌

·        2016.06股東常會董事改選,公司派僅由三人當選,棧略公司提名之人4位擔任董事,政經及王權在任獨立董事

·        2016.08.10董事會決議就換股案開新公司涉案董事請求損害長之訴訟,是否違反董事忠實義務及/或注意義務

 

三、官方訴狀爭點整理

·        格式

o   標題:一句話,無句點

o   三階層:一、1. (1) A

o   重點:粗體+底線

·        內容:約分成三段撰寫

o   大前提:法條、實務見解

o   小前提、涵攝

·        註腳

o   把實務見解放在註腳

o   不排斥引用外文文獻、判決(德拉瓦州的見解)

o   重點部分可用粗體

o   趨勢相關個案可放在註解敘述

o   經營判斷法則之要件可放在註腳

o   法條內容放在註腳

 

四、最佳訴狀

原告(交通大學)

被告(台北大學)

l  表格呈現

l  爭點整理

l  標題有句點;大標很長、次標一句話

l  判決、引用文獻,皆有附件

l  民事補充理由狀

l  內文與註腳字體不同

l  附件標示會反灰

l  內文重點畫底線

l  標題是粗體

l  最後一段為統整前述所有之內容

l  內文重點畫底線

 

五、官方法律文書寫作

·        事實陳述

o   與請求權/構成要件有關之事實均須載明

o   人、事、時、地、物須清楚

o   依照時間先後次序、行為主體分別敘述

o   事實主張須引用證據證明之(原證3號)

o   適切分段,加註標題、重點

〤無關事實無庸贅述

〤切忌情緒性、人身攻擊用語

·        法律論述

o   請求權基礎務必明確

o   引用實務見解、權威學說加強說服力

o   盡量引用具有拘束力之依據

o   避免以下級審法院見解說服上級審法院

o   搭配相關事實及證據

o   法律要件複雜時,宜分點分段說明

o   由各種角度加強論述:立法目的、適用結果、經驗法則、

論理法則等

o    僅為論理之用之假設宜加註「假設語」等

 

六、法庭陳述技巧

·        強調「說故事」技巧

o   版本一:

– 截至10211日止,B積欠貨款1,000萬元。

o   版本二:

– 經銷契約簽訂後半年,B因自身經營不善,無正當理由遲延給付藥品價款1,000萬元。

– 經A多次催告,B仍未依約給付。A雖多次基於善意與B協商還款計畫,惟B均置之不理。

 

o   版本一:

AB於民國10011日簽訂商品經銷合約。

o   版本二:

A為國際知名藥廠,致力於研發罕見疾病藥物,因台灣目前尚無有效治療某病症之藥物,遂與台灣經銷商B於民國10011日簽訂藥品經銷合約。

 

七、研習營

·        公開收購與企業併購實務

o   意向書 (LOI or MOU)

除簽署保密協議外,當事人為進一步評估併購之可行性,有時會先簽署意向書,其內容一般會包括:

§  交易架構之敘述

§  參考價格

§  獨家交涉

§  目標公司配合查證之義務

§  共同發布新聞稿

§  爭端處理機制

 

八、辯論賽—冠亞賽

·        先把聲明講清楚,再進入實體

·        先說明訴訟標的

·        關係人法條及事實比較表:表格呈現

·        2個法官;1個教授;2個律師

·        法官很注重民事訴訟

·        最後一位訴訟代理人有可能會因為前面的時間已經消耗差不多而受到壓縮

·        經營判斷法則的原理基礎

o   法源位階:法理引進於本國

·        可以再申請3分鐘

·        自行臆測事項

·        自行矛盾之處

 

九、賽務評析

·        法官

o   程序面:聲明、適切表達

o   其他:

§  說話的目的是和聽眾達成溝通,進而說服聽眾支持自己的論點

§  建議剛開始先將所有可能的爭點整理出來,再去分析哪一個論點「強」、「弱」

§  立論強者,擺前面;立論弱者,擺後面

§  再者,分析弱者內,何者最致命,何者次致命

·        全隊就致命的答案要有共同的回答,每一個人都得知道如何應對

·        切記不可一直pass給隊友,如:直接說改由其他訴訟代理人回答等等

·        每一個隊員應該都要就每一個爭點有清楚的理解並能夠單獨論述

§  三位辯士的分配,不應以爭點數量作為劃分(時間太短迫不得已),法官建議如下:

·        第一位:講主要論點

·        第二位:就主要論點說明後,講得更細緻

·        第三位:看對方的論點並加以駁斥,就對我方致命的部分

·        利用對方形成我方的論點

·        教授

o   肯定策略上需要藏掉對我方不利的論點

o   表達上建議:不要急著回答,聽清楚問題之後,可深吸一口氣在做回答,就不明白的部分可要求法官再做闡述

o   不要過度的預設,也就是說,不要將所有問題都牽涉到自己已經預設想好的問題答案中,因為往往預設的答案與可能真正的答案差個一兩步

o   以自然的心態應對「來甚麼,就回什麼」

o   書狀或是表達所引用的判決應該要再更細膩,現階段大家書狀所引用的判決往往著重在抽象法律見解適用,未就其他部分,如事實作為論點陳述

§  引用判決與本案的相似度須再更細膩

o   商業判斷法則一直被問

§  就本案是否需提高審查標準

§  BJR要件的適用

§  公平性審查

·        商業判斷法則程序上以及效果為何

·        律師

o   雙方爭點非常集中在幾點上

o   團隊合作,針對前面辯士未說明的部分進行補充說明

o   語速不要太快,是要讓聽者可以理解

 

心得感想:

本次讀書會使我們瞭解書狀撰寫與真實辯論情形的不同,並非書撞上所有論點皆要闡述,而是應該策略性的挑出對我方強的論點多作闡述,同時於辯論的過程中,亦需要了解對造的論點,若其論點對我方不利者,應作駁斥。

下一次會更好:除了觀摩辯論比賽影片外,需實際演練。

其他:無。


何宣逸 / 2020-09-10

原告訴狀撰寫(一)

時間:109年8月4() 1900~2200

地點:台積館825教室

導讀人:何宣逸

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:吳孟璇

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:  

討論原告訴狀應如何撰寫會比較好,並兼論如何在法庭中說服法官。本次讀書會以張冀明撰寫的書:「如何在訴訟中說服法官」為主要探討內容,各成員皆有提出自己的想法。

討論紀錄:

  • 律師是協助當事人度過訴訟的一盞明燈。
  • 訴訟就是與法官、對造間的溝通。
  • 訴訟是一種選擇,且是條不好走的路。其他選擇有如ADR等。
  • 訴訟目的包含追求公平正義、填補損失、爭取時間利益、懲罰對方等等。
  • 避免法官對你的案件產生負面看法。
  • 建立主動的訴訟態度。
  • 確保法官知道你在講什麼。
  • 糾紛故事應該符合常理。
  • 切勿太過閃躲訴訟弱點。
  • 避免情緒壓過理智。
  • 盡量以客觀為主。
  • 對真相要有一定程度的把握。
  • 事前練習與學習溝通非常重要。
  • 九分事實、一分法律。
  • 傾聽大於表達。
  • 論述時兼顧情、理、法。
  • 了解程序事項。
  • 慎選律師。
  • 維持目的與初衷,化繁為簡。

心得感想:

尚未接觸過法律實務的我們,對於法庭中的辯論與激戰總是停留在戲劇之刻板印象當中。其實與對造律師對峙並試圖說服法官,是一件不容易的事,事前不但需要許多調查與準備,在過程中也要全神貫注的「演出」。希望這本書中所列出的技巧對我們之後的比賽會有所幫助!

下一次會更好:無。

其他:無。


何宣逸 / 2020-09-09

原告書狀撰寫(二)

時間:109811 () 1900~2200

地點:台積館825教室

導讀人:吳孟璇

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:王又立

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:

模擬法庭比賽之技巧討論

討論紀錄:

1.      博聞強記(判決字號、判決理由、所引註的哪個文件的哪一行、哪一頁哪一個部分)

2.      停損、如何轉化?(客觀上看來的確不太有利)→「雖然形式上對我們不利,但實質上不至於對我們做成不利解釋」

3.      法律答辯外,加強感性(增加信任感)、經濟、商業的東西→經營商業的實務或法律以外的社會資料等等

4.      隊友支援

1.      當辯士捨棄攻擊防禦方法,其他隊友能補充

2.      隊友回答完問題後,察看周遭隊友是否有人還要再補充後再說謝謝庭上

5.      自帶碼表

6.      /被告已自認其弱勢後,若有時間,對造得提出反駁的說詞以提升說服力。

7.      庭上提問

1.      庭上可能請你回答非屬於你負責部分的問題

2.      可以停頓再回答 benefit(1)避免中斷庭上講話 (2)增加思考時間

3.      提問範圍廣

1.      詢問以自身立場,哪些人進公司不會接觸到業務機密

2.      實務上見解有哪些支持其立場

3.      法條構成要件

8.      被告方查原告書狀中引註之文章,認原告沒有將判決爭議發揮完→以加強自身(被告)立場,因為此文章下半部學者立場似乎有利於被告 

心得感想:

理律盃重視狀撰寫及陳述演練,看到歷屆隊伍發揮淋漓盡致,使我們更加有動力進步,我相信我們會更好!

下一次會更好:無。

其他:無。


何宣逸 / 2020-09-09

被告訴狀撰寫(一)

 時間:109818() 1900~2200

地點:台積館825教室

導讀人:王又立

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:羅文怡

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:

詳讀2019年理律盃比賽之最佳書狀並討論其撰寫技巧,以及了解該年度研習營論壇所提供之民事書狀寫作要點。

討論紀錄:

1.         書狀寫作原則

A.        遵守格式

B.         用語精準

C.         事實敘述清晰,務必配合證據

D.        三段論法說理,緊扣請求權基礎、構成要件

E.         段落分明,輔以標題、重點

F.         切忌長篇大論夾纏不清

2.         事實及理由

A.        程序事項: 管轄、準據法、訴之變更追加、承受訴訟、訴訟標的價額計算

B.         實體事項: 事實、請求權基礎、法律論述、相關實務/學說見解

3.         於事實敘述部分

A.        與請求權/構成要件有關之事實均須載明

B.         人、事、時、地、物須清楚

C.         依照時間先後次序、行為主體分別敘述

D.        事實主張須引用證據證明之

E.         適切分段,加註標題、重點

F.         無關事實無庸贅述

G.        切忌情緒性、人身攻擊用語

4.         於法律論述部分

A.        請求權基礎務必明確

B.         引用實務見解、權威學說加強說服力

                        i.              盡量引用具有拘束力之依據

                       ii.             避免以下級審法院見解說服上級審法院

C.         搭配相關事實及證據

D.        法律要件複雜時,宜分點分段說明

E.         由各種角度加強論述:立法目的、適用結果、經驗法則、論理法則等,

                        i.              僅為論理之用之假設宜加註「假設語」等

5.         法律論述 - 三段論法

A.        大前提:法律、判例、契約條文或其他法源依據

B.         小前提:相關之個案事實

C.         結論:符合/不符法定要件、請求有/無理由、有/無罪

6.         證據使用

A.        事實之主張須以證據支持

B.         應先評估舉證責任之分配

C.         在相關事實後標註證號

D.        引用卷內資料宜標註出處或頁碼

E.         引用實務、學說見解宜檢附全文

F.         長篇證物宜標註重點

G.        外文證物應檢附中譯文

H.        加貼側標(電子卷證除外)

7.         架構安排建議

A.        釐清法律要件有哪些:法條、實務定見

B.         考慮如何架構才能清楚交代來龍去脈

C.         先說明「前因」,才能導出「後果」

D.        彼此無關或互斥之主張,不要相互夾雜

E.         每個法律要件都要有所交代

F.         引用之實務見解要與本件爭點相互勾稽

G.        須說明證據究竟如何佐證待證事實

H.        論述層次要符合邏輯

I.          段落層次適度安排

J.          對造尚未提出的答辯,不用急著反駁

K.        對事實、證據之細節爭執,可安排於書狀後段

L.         回應對造答辯時,切勿遺忘自己論點及架構

M.       事實、法律是否分開論述視情況而定

N.        篇幅太長時,宜切割為數份書狀

O.        必要時附加目錄

P.         辯論意旨狀切勿只將歷次書狀拼貼

8.         注意事項

A.        書狀目的在說服法院—user friendly

                        i.              怎樣敘述可讓法院最快進入狀況

                       ii.             一張圖表可能勝於一大段文字

                     iii.              試著站在法院立場想想

B.         各段落重點明確,加註適當標題

C.         篇幅宜控制,版面安排適於閱讀

D.        使用法律用語,切忌情緒化文字

E.         檢查各項細節避免錯誤

 

心得感想:

理律盃截至目前的準備已形成兩造之言詞辯論意旨狀初稿,接下來便是將論點修改強化的步驟,將訴狀修改得更加精緻完備。透過這次的讀書會可以更加了解撰寫的技巧,於修改訴狀的過程中勢必能激發不同的想法,重新審視我方論點,此也將是為言詞辯論做準備的墊腳石。

下一次會更好:無。

其他:無。


何宣逸 / 2020-09-09

法庭言詞辯論之訓練

時間:10991() 1900~2200

地點:台積館825教室

導讀人:陳伊琳

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:何宣逸

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:

一、              辯論技巧分析

 

l   要了解對方主張,甚至引用

n   讚賞同學:不但清楚用自己的狀紙,清楚、具體引用對方的狀紙ex:第幾頁、第幾行(裁判前一天晚上六點鐘才知曉訴狀內容)。

n   集中火力了解對方的辯論意旨

n   了解問題所在、學說依據、法律見解、實務見解、對方的意旨,否則雙方沒有交叉的焦點存在。

l   不要照本宣科,應合理鋪陳重點陳述

n   要事先了解對方弱點,加以應用

l   態度

n   有位辯士麥克風沒開,不慌不忙,放好東西條好麥克風自己在心裡調整好情緒再開始講話。

n   要讓對方聽進去你的話,就要有態度,不要妄想說服對方辯友,但要想辦法說服法官。

l   發言盡量離開稿件

l   勿爭執無證據之事實,而使問題變成羅生門

n   在鑽石會議後有一方主張折讓已消失,另一方主張沒消失。

n   媒體報導價格是在會議之後還是會議之前。

²  這兩件事實各說各話,盡量證明依據所在。

n   實務上,大家可能基於各自立場想要表達自己好的那方面,可是沒有觀察到審判者所需要的事實。

n   同學要顧及各個爭點,而不是自己只負責的。

n   對己不利的事實,在比賽過程中還是要承認,但不是一語帶過,想辦法去說理。

n   在準備過程中,有利不利的點都要做足準備。

 

二、          2013公平交易法理律盃冠軍賽言詞辯論分析:原告

 

l   原告:漢典公司

l   被告:公平會

A.        原告1:漢典公司

l   首先說明各自負責的部分

²  請庭上參閱到原證

l   強調價格差異性:些微價格差距就會影響到顧客購買意願

u  庭上提問:為什麼漲價的時間如此接近

l   原告:退步言之,原告公司採取的策略是沒辦法應付過多的市佔率因此跟隨其他廠商的定價後,馬上接回問題推定聯合行為

u  要注意不要提問打斷陳述流暢度

l   原告:並沒有辦法證明概然市場的可能:引用被告主張分為四點說明

1.         價格聯合行為、市場聯合行為,主張原告只對被告不利的部分做說明

2.         根據事實第6段,回應原告機關,...再者,未來參考價格,這部分對原告沒有任何實益,許多廠商是騙人的。

u  庭上提問:那為什麼要參加這種爾虞我詐的會議?

l   原告並不是每一次都去參加,會議不止爾於我詐,也有...有力的資訊

u  庭上提問:你們也達到七成的出席率,如果是純粹是聯誼,具有合理性呢?

l   不是因為可疑應該就要受罰,被告機關應查證事實,不應過度干預希望庭上能告理解。

3.         被告廠商要減少折讓幅度,

u  庭上提問:漢典公司完全不參考價格嗎?

4.         媒體報導資訊促進行為理論

u  媒體報導不是基於廠商主動提出資訊

u  被告要推斷機關

u  被告無法善盡舉證責任

²  我的陳述到此結束,以下陳述將交由訴訟代理人D就爭點34進行陳述。

 

B.        原告2

l   庭上好,我是訴訟代理人D,上一位訴訟代理人已指出被告無法舉出足夠的間接證據來證明事業間有意思聯絡,而除此之外在被告的答辯狀第5頁第14行被告機關應證明各事業間意思合致...才能夠認定….

l   請庭上參考原證3

l   被告自己說……..然而請庭上參見原證6的第5個問題被告採用效果說…..

l   然而被告的說法欠缺依據更對於實務上的效果有所誤認,

l   本件客觀上不會產生限制競爭的效果,請庭上參考原證3,我們以螢光筆畫線的部分,

l   綜合以上,……而退一步說,即使庭上認為…..,而再者….

 

C.        原告3

l   法律不溯及既往原則、從新從輕原則,應該要適用的是….

l   被告提出法務部函釋的見解,但依據大法官釋字….

u  庭上提問:在第幾頁?

l   原告:該函式見解是……

u  庭上提問:如果法院覺得行政機關的函示有道理仍然可以採用,你怎麼看?

l   我們認為該函式的見解是有錯誤的。

l   綜合以上,被告有……違反情事

 

三、          2013公平交易法理律盃冠軍賽言詞辯論分析:原告

 

A.        被告1

l   我是訴訟代理人b,我方請求將原告之訴駁回,並由原告負擔訴訟費用,接下來將由我進行….論述,而訴訟代理人d、a會進行論述。

l   首先本件是屬於,…..庭上可以參照

l   一至性行為,不能以此作為判斷標準,並不是像原告所說的要所有要件都符合才構成外部行為一致性。

l   不能以最高價減最低價作為認定標準,而應以….

l   就算以原告的標準來說,也是符合…..

 

l   原告並無法提出證據證明

u  庭上提問:原告行為是很自然的寡占市場的追隨行為,你怎麼看?

 

u  被告:我方將舉出四點證據說明原告是有意思聯絡的,如:有交換敏感資訊,有交換的目的,有進行詳細的討論計算出建議間隔。

u  庭上提問:要不要講一個精確的價格範圍?

u  被告:第二間接證據,有使用媒體來穩固價格的行為

u  又參酌檢舉人的陳述意見….書狀存在的“可能‘

u  李念祖:有沒有這兩個字差很多

l   因為一個間接證據雖無法證明,但是有五個間接證據的話就…..請庭上觀看原證據,總結上述,原告除….同時推定,可以合理懷疑原告是有意思聯絡的存在。

u  庭上:是合理懷疑還是認定,你改變了陳述?

 

B.        被告2

l   限制競爭手段、限制競爭效果,依照學說以及實務上所認定的,公平法第2這也是原告在起訴狀有所承認的,再來第二點:首先要先跟庭上解釋,市佔率之所以可以做為判斷標準是因為…..

n   庭上提問:百分之94%是否應負舉證責任證明這有參與聯合行為

u  庭上提問:其他事業有參與嗎?

u  庭上提問:你們的附件好像說得不一樣?提這個媒體有什麼意義?

u  庭上提問:這樣就可以推論?

u  被告:我們舉出了更多的間接證據

u  被告:我的意思說這五個間接證據是不是還是只能證明

ü  此時,另外一個訴訟代理人出來陳述

u  庭上提問:我沒有辦法理解這個關聯性

C.        被告3

ü  不代表沒有參加就…..

u  討論是誰跟誰討論

u  我是說討論是回去討論跟誰討論

開始介紹人

u  庭上:那這樣是不是行為都不該有了 你是否覺得這樣就太

u  庭上持續追問聯合行為

n   你覺得他退出讚石會議不能表示他沒有意思聯絡嗎

n   你怎麼能把後面的行為都認為那都是意思聯絡呢?

n   你怎麼能夠假設,就終生變成有意思聯絡

u  被告回答庭上,因為要懲罰….(時間到),請問可以再給我一點時間做個總結嗎

 

 

四、              庭上講評

l   一個好的辯士對於鞏固自己的論點本來就有一定的基礎,但是除此之外能夠表現得更好,是事先能夠瞭解對方到底主張了什麼,對方的主張裡有哪些是他的弱點,而值得加以攻擊的,把它提出來,能夠在辯論場上很靈活地加以運用。

l   在短短的25分鐘沒有辦法把訴狀一字不漏地全部表達完,這正是我們說話要訓練的地方。事實上你陳述時可以引用狀子說「除了引用狀子記載內容之外,我補充重要的幾點,第一、第 二、第三」。這種方式一方面不會漏掉,二方面可以讓審判官在很短的時間裡掌握到你所要表達的重點。

l   不是只在辯論比賽,以後真正從事實務的時候,特別是律師,一定要學會善用事實。很不幸地,在我們的法學教育中,不太容易用太多的時間來教我們怎麼樣去用事實,因為所有法學教育的材料都是假設的事實給你,通常都是在教我們怎麼樣作法律的適用,而不太會教導事實跟法的運用。 模擬法庭與法學教育補充最大的一個效用可能是在這裡,這也是為什麼模擬法庭的題目每次都花相當的篇幅去寫很多的事實,這些事實都希望各位能夠充分地去運用。

l   辯論是要辯,也要論,事實上有些問題是假設出來的,就如同在學校考學生實例題,時間、 空間其實都是假設出來的;實際生活中,法官或律師都要針對一些事實去找尋證據,或是發現事實,因此真實的生活是跟辯論不完全一樣。當對方提出很多的間接證據,或甚至一再強調所謂媒體報導,此方面蘇副院長也可以給我們指導,嚴格地說,媒體報導如何如何,可能不能作為真正的證據,除非真正證明是所謂一致性的行為。被告方講出這點以後,原告方沒有乘機攻擊,如果能以比較動態式地去回應,可能會更好。

 

心得感想:此次讀書會使我們了解到了一個辯論比賽,除了要有豐富內容的書狀,詳盡引用學者或實務的見解,更應重點式地記在自己腦袋裡面,設計出一個合理鋪陳、重點陳述的能力。這也是一場高水準的辯論比賽所需要、所企求達到的目的。

 

下一次會更好:除了觀摩辯論比賽影片外,亦需多加實際演練。

其他:無。


何宣逸 / 2020-09-09

證券交易法概念體系架構建立

時間:109年7月7() 1900~2200

地點:台積館825教室

導讀人:吳孟璇

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:吳孟璇

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:

本次讀書會主要研讀我國證券交易法之概念體系架構並建立基本觀念,參考書籍包括吳光明老師的證券交易法論與劉連煜老師的新證券交易法實例研習等。

討論紀錄:

上市vs上櫃vs興櫃

(一)上市

  上市股票,是指經證券交易所批准後公開發行,並在集中市場中撮合交易、掛牌買賣的股票。

  一家公司要在台灣上市,必須符合證交所規定條件,包含設立年限、資本額,及獲利能力等。

  上市後對公司最大的優點是:

1.     公司能夠透過公開發售股權,募集到更多資金以供成長、發展。

2.     幫助公司獲得國際形象與信任度,為股權創造流動性等。

  上市後對公司最大的限制是:

1.     相對的,上市後公司的財務訊息都必須公開揭露,失去保密性

2.     必須不斷的向所在交易所和各種監管部門提交報告。

(二)上櫃

  上櫃股票,是指已經公開發行,並於店頭市場掛牌買賣的股票。

  一家公司要在台灣上櫃,必須符合財團法人櫃檯買賣中心(簡稱OTC)規定之條件。和上市相比,上櫃所需具備的條件較為寬鬆,其所規定之公司的設立年限、實收資本額和獲利門檻都較低。

  至於上櫃後對公司所產生的影響,與上市公司幾乎相同。

(三)興櫃

  興櫃股票,是指已經申報上市上櫃輔導契約之公開發行公司的普通股股票,在還沒有上市上櫃掛牌之前,經櫃檯中心核准,能先在證券商營業處買賣的股票。

  興櫃股票是透過議價的方式成交,因此流動性較差。

 

有價證券買賣市場

股市又稱股票市場

主要可以分成:初級市場、次級市場。

1.初級市場

  初級市場又可稱為「發行市場」

  IPO首次公開發行

2.次級市場

  集中市場

上市股票交易的場所利用「集中撮合競價」,
透過電腦撮合競價交易,由證券交易所管理。
如台灣的上市市場。

  店頭市場

OTC(Over-the-Counter),又可以叫做「櫃檯買賣」。
交易方式除了透過電腦搓合外,
還可以在證券商的營業櫃檯進行「議價」和「場外交易」等,
由櫃檯買賣中心管理。
如台灣的上櫃市場、興櫃市場。



一、有價證券櫃檯買賣市場(店頭市場)

(一)定義

有價證券不在集中交易市場上市以競價方式買賣,而在證券商之營業櫃檯以議價方式進行之交易行為,稱櫃檯買賣,又稱店頭交易。

興櫃股票

一、興櫃股票之定義

興櫃股票,指已經申請上市上櫃輔導契約之公開發行公司之普通股股票,在尚未掛牌之前,經過櫃檯買賣中心依據相關規定核准,先在證券商營業處所議價買賣者。

二、興櫃股票市場之功能

(一)開拓中小型企業籌資管道

(二)作為上市、上櫃股票之預備市場

(三)交易資訊公開透明保障投資人權益

(四)增加證券商業務創造獲利來源

有價證券之買賣

一、上市有價證券買賣場所之限制

(一)集中交易市場

150

上市有價證券之買賣,應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。但左列各款不在此限:

一、政府所發行債券之買賣。

二、基於法律規定所生之效力,不能經由有價證券集中交易市場之買賣而取得或喪失證券所有權者。

三、私人間之直接讓受,其數量不超過該證券一個成交單位;前後兩次之讓受行為,相隔不少於三個月者。

四、其他符合主管機關所定事項者。

 

 

目前證券交易所對上市有價證券之競價買賣採電腦輔助交易,利用電腦撮合成交,上市有價證券買賣處所僅限於集中交易市場,禁止場外交易,投資人購買上市有價證券必須委託證券經紀商於集中交易市場以證券商行紀名義(民法第576稱行紀者,謂以自己之名義,為他人之計算,為動產之買賣或其他商業上之交易,而受報酬之營業。)為之,否則交易資料無從輸入電腦,無法完成交易行為。

 

 

 

(二)店頭市場

 

上櫃有價證券之買賣應於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心為之,通稱店頭市場交易,目前櫃檯買賣中心對上櫃有價證券亦採取電腦輔助交易,利用電腦撮合成交,上櫃股票買賣處所僅限於櫃檯買賣中心,亦禁止場外交易,投資人購買上櫃股票必須委託證券經紀商於櫃檯買賣中心以證券商行紀名義為之,否則無法完成交易。

 

 

二、交易集中市場買賣證券之優點

 

 

 

投資人欲買賣上市上櫃有價證券,應委託證券經紀商辦理,在委託買賣之前,須先辦好開戶受續並與證券經紀商訂立受託契約,委託買賣時,可當面委託或以電話、書信和電報委託,買賣成交後應於成交日後第一個營業日上午12時前,向受託證券經紀商繳交買進證券之價金或賣出證券。

 

(一)合法

集中交易市場為買賣上市有價證券之唯一場所。

(二)交易公平且迅速

(三)資訊充分且即時

 

 

三、場外交易之缺點

 

 

 

(一)交易不公平

 

投資人若以場外交易方式買賣證券,未經集中交易之競價,其成交價格自難認為公平合理。

(二)權益欠缺保障

集中交易市場對投資人之款、券等權益有充分保障(證券交易所營業細則第90條、第92條)。投資人若不在集中交易市場買賣上市證券,其權益自然不能受到前述規定之保障,很可能於交付買進證券之價款後卻收不到買進之證券,或交付賣出證券後卻收不到賣出證券之價款。

(三)不能過戶享受股東應有權益

辦理股票過戶時,應檢附買進報告書和由證券經紀商加蓋交割及代繳交易稅證明章之過戶申請書。場外交易無買進報告書和合格之過戶申請書,因此無法辦理過戶手續以享受股東應有權益,所以,場外交易中買進之股票不能享有配股、配息或增資認股等權利,持有人也不能參與股東大會。

 

 

上市上櫃公司買回本公司股份(庫藏股制度)

 

 

 

(一)意義

 

庫藏股是對於股票已上市或上櫃之公司,在符合規定目的及需要之情況下,得經董事會決議,於有價證券集中交易市場、證券商營業處所或以公開收方之方式買回其股份,不受公司法第167條第1項規定之限制,也就是說,公司將其自己之股份收回、買回,然後將其視為公司之資產。

公司法第167條第1

公司除依第 158 條、第 167-1 條 、第 186 條、第 235-1 條 及第 317 條規定外,不得自將股份收回、收買或收為質物。但於股東清算或受破產之宣告時,得按市價收回其股份,抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務。

立法理由:

(1)允許公司取得自己股份,將使公司資本減少,違反資本維持原則

(2)若任由公司取得自己股份將使公司負責人亦於操縱股價,擾亂證券市場

(3)公司虧損時,公司負責人可能先收買自己及其親友所持有之股份,有為股東平等原則

(二)庫藏股適用範圍

  公司法第167條規定之例外:

(1)於股東清算或受破產之宣告時,得按市價收回其股份,抵償其於清算或破產宣告前結欠公司之債務

(2)依公司法第158條之規定,收回公司所發行之特別股

(3)依公司法第186條規定,因反對股東行使股份收買請求權而收買其所持股份

(4)依公司法第317條之規定,因反對股東行使股份使股份收買請求權而收買其股份

  證交法第28條之21

股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司,有下列情事之一者,得經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事超過二分之一同意,於有價證券集中交易市場或證券商營業處所或依第 43-1 條 第 2 項規定買回其股份,不受公司法第 167 條第 1 項規定之限制:

一、轉讓股份予員工。

二、配合附認股權公司債、附認股權特別股、可轉換公司債、可轉換特別股或認股權憑證之發行,作為股權轉換之用。

三、為維護公司信用及股東權益所必要而買回,並辦理銷除股份。

 

 

心得感想:

 

 

證券交易法是一部內容頗為複雜的法律,想要在短時間內全盤了解其規範意旨其實有一定難度。又因為讀書會成員們目前都還沒有投資股票的習慣或經驗,所以比較沒辦法感同身受我國證券之交易模式。

台灣的公司運作相關制度很多都承襲自美國,不過美國是一個高度自由、資本市場興盛的國家,其投資環境與我國不盡相同,許多制度未必符合台灣的風俗民情,這也是我們在引進外國法時需要特別注意的。

投資股票或其他證券不像想像中那麼單純,希望未來有機會也能買張股票感受一下當股東的快感與煩惱。

下一次會更好:

這次讀書會的內容感覺還可以再塞一些東西,但是受限於時間壓力與理解能力高低也只能如此,畢竟證券交易法不是一、二天就能夠學完的。

其他:無。


何宣逸 / 2020-08-06

民事訴訟法概念介紹與體系架構建立

時間:10971() 13:00~16:00

地點台積館 825教室

導讀人:何宣逸

成員:何宣逸、王又立、吳孟璇、陳依琳、羅文怡

記錄人:王又立

導讀人介紹:國立清華大學科技法律所研究生

讀書會進度內容:

  • 民事訴訟法體系介紹及架構建立
  • 民事訴訟法是以民事實體法上權利實現及救濟為目的所制定的法律,在透過司法程序處理民事紛爭時,訴訟參與者必須了解並熟悉此規定。因此參與辯論比賽的成員在正式準備賽題事實的抗辯之前,需充分掌握相關知識。
  • 資料來源: 口述講義民事訴訟法(上)、(下),許士宦著。

討論紀錄:

  • 紛爭
    • 非訟事件
    • 訴訟事件:ADR、和解、調解、仲裁
  • 程序種類
    • 通常程序 :訴訟程序 => 保全證據 => 一審 事實審 => 二審 事實審 => 三審 法律審 => 執行
    • 簡易程序 10-50 ,可能不需要言詞辯論
    • 小額程序 10萬以下  
  • 裁定(程序)v.s. 訴訟(實體)
  • 邱派:希望平衡 實體利益 與 程序利益 =>信賴真實  (成本如果過高,及程序利益也須衡量)
  • 第一審 通常程序起訴
    • 民事訴訟法 第 244
    • 起訴,應以訴狀表明下列各款事項,提出於法院為之:
    • 一、當事人及法定代理人。
    • 二、訴訟標的及其原因事實。
    • 三、應受判決事項之聲明
    • 訴狀內宜記載因定法院管轄及其適用程序所必要之事項。
    • 第二百六十五條所定準備言詞辯論之事項,宜於訴狀內記載之。
    • 第一項第三款之聲明,於請求金錢賠償損害之訴,原告得在第一項第二款之原因事實範圍內,僅表明其全部請求之最低金額,而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者,審判長應告以得為補充。
    • 前項情形,依其最低金額適用訴訟程序。
    • 訴狀的要式性 
    • 訴訟三要素
      • 當事人
      • 訴訟標的:簡而言之是請求權基礎 ,訴訟標的=狹義的訴訟上請求
      • 訴之聲明:想要請求的具體事項,在訴訟標的範圍內的 ,訴訟標的+訴之聲明=廣義的訴訟上請求
  • 訴之種類
    • 1. 給付訴訟 : 主張一定的給付請求權,要求法院判「給付判決」= 既判力+執行力 【既判力:拘束當事人間不可重複爭訟 ;執行力 : 可強制執行】
      • 金錢請求權
      • 物之交付請求權
      • 行為不行為請求權
        • 勝訴:給付判決  
        • 敗訴:確認判決 (確認沒有欠錢)
    • 2. 確認訴訟 : 請求法院判決確認原告所主張或請求的法律關係存在或不存在    「確認判決」=既判力 (而無執行力)
      • 積極:確認存在
      • 消極:確認不存在
        • 勝訴:確認判決
        • 敗訴:確認判決

o   3. 形成訴訟 :原告主張形成權形成要件,要求法院下「形成判決」=形成力 + 既判力【形成力 : 馬上發生法律效果】

      • 形成權: 依意思表示行使直接生效
      • 形成要件 : 一定要經由法院判決才生效
        • 勝訴:形成判決
        • 敗訴:確認判決 : 確認形成權不存在,或不符合形成要件,則不得重複爭訟
  • 訴權理論
    • 訴權: 人民請求代表國家行使審判權之法院為審判,就訴訟上請求有要求其作成本案判決之權利
    • 承認訴權
      • 私法的訴權說 : 實體法中有權利,作為根據 (被訴訟法學者揚棄)
      • 具體的訴權說 : 最高法院31年判決提出 訴權要件
        • 當事人適格   [主體要件
        • 有權利保護之必要 (訴之利益)   [客體要件]
        • 訴訟標的之法律關係存在 (本案請求有理由,實體判斷的結果)
    • 否認訴權
  • 先程序後實體原則
    • 1. 要先符合一般訴訟要件 :審判權、管轄權、當事人能力、訴訟能力...etc
    • 2. 是否符合訴權要件 :當事人適格、訴之利益
    • 3. 本案請求 (實體審理) :訴訟標的、訴之聲明
  • 先程序 後實質
    • 1. 訴訟要件
      • 絕對訴訟要件:公益性高的事項,不論當事人有無聲請,法院依職權調查
        • 249 I
        • 原告之訴,有下列各款情形之一,法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者,審判長應定期間先命補正:
        • 一、訴訟事件不屬普通法院之權限,不能依第三十一條之二第二項規定移送者。
        • 二、訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第二十八條之裁定者。
        • 三、原告或被告無當事人能力者。
        • 四、原告或被告無訴訟能力,未由法定代理人合法代理者。
        • 五、由訴訟代理人起訴,而其代理權有欠缺者。
        • 六、起訴不合程式或不備其他要件者。
        • 七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定,或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。
      • 相對訴訟要件 :屬於私益,責問事項,妨訴抗辯,需要當事人提出抗辯
        • 不起訴合意 當事人之間
        • 仲裁合意
        • 調解合意
        • 訴訟費用之擔保
      • 倘若訴訟要件不符合=>裁定駁回
    • 2. 權利保護要件
      • 訴訟法之權利保護要件     // 邱派(有力學說) 【本案判決請求權說】認為本項是特別訴訟要件,偏向形式,應用§249 I 六款 以裁定駁回 本來就沒有既判力
        • 當事人適格            //通說、實務見解【權利保護請求權說】用訴訟判決駁回,用249 II 駁回 (偏實體的方式) 逕以判決駁回 但無既判力,仍可以補正  || 筆記也採權利保護的架構
        • 訴之利益
      • 實體法之保護要件 
        • 本案請求有無理由,本案判決   (有既判力)   
        • 訴訟標的
  • 當事人適格當事人能力辯論能力
  • 概念區辨當事人適格
    • 當事人確定:表示說,訴狀上是誰就誰
    • 當事人能力:實體法的權利能力,在訴訟法上有沒有權利義務歸屬的主體
      • 40
      • 有權利能力者,有當事人能力。
      • 胎兒,關於其可享受之利益,有當事人能力。
      • 非法人之團體,設有代表人或管理人者,有當事人能力。
      • 中央或地方機關,有當事人能力。
    • 當事人適格:形式當事人就訴訟標的的法律關係有「訴訟實施權」,得請求法院作成本案判決之資格。須依個案判斷。
    • 訴訟能力:行為能力 ex法定代理人
    • 辯論能力:有時候會要求要有辯論能力,律師才能有言詞辯論的
  • 如何判斷是否符合當事人適格? 
    • 原則  形式當事人=實質當事人
      • 本案適格
        • 給付訴訟:原告主張有私法上請求權,被告應為給付
        • 確認訴訟:具有確認利益,則當事人適格。在確認訴訟中,"當事人適格""訴之利益"會合而為一判斷
          • 247
          • 確認法律關係之訴,非原告有即受確認判決之法律上利益者,不得提起之;確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴,亦同。
          • 前項確認法律關係基礎事實存否之訴,以原告不能提起他訴訟者為限。
          • 前項情形,如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者,審判長應闡明之;原告因而為訴之變更或追加時,不受第二百五十五條第一項前段規定之限制。
        • 形成訴訟:依法律規定,無法律則依法理,何時有終止權、撤銷權...etc
    • 例外 形式當事人實質當事人
      • 訴訟擔當 ex代位訴訟、團體訴訟
        • 分為法定訴訟
          • 242
          • 債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債權,得以自己之名義,行使其權利。但專屬於債務人本身者,不在此限。
          • 821
          • 各共有人對於第三人,得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求,僅得為共有人全體之利益為之。
        • 及意定訴訟  (藉由授予訴訟實施權)   // 法定和意定要視請求的東西為何
          • 41
          • 多數有共同利益之人,不合於前條第三項所定者,得由其中選定一人或數人,為選定人及被選定人全體起訴或被訴。
          • 訴訟繫屬後,經選定前項之訴訟當事人者,其他當事人脫離訴訟。
          • 前二項被選定之人得更換或增減之。但非通知他造,不生效力。
        • 44
        • 被選定人有為選定人為一切訴訟行為之權。但選定人得限制其為捨棄、認諾、撤回或和解。
        • 選定人中之一人所為限制,其效力不及於他選定人。
        • 第一項之限制,應於第四十二條之文書內表明,或以書狀提出於法院。
  • 訴之利益
    • 就特定事項法院作成本案判決,對該紛爭有所助益及發生效用 (有起訴必要及利益),具體化考量實體利益和程序利益
    • 無訴之利益的類型要件
      • 涉及司法權之界線或司法之特性
      • 利益已實現或不待法院判決即可處理
      • 法律有特別規定適用非訟程序者   ex破產法
      • 權利濫用 or 違反誠信原則  ex100萬分十次10萬告
    • 訴訟類型
      • 給付訴訟 :原告主張其對被告有清償期屆至之給付請求權存在,給付請求權存在
        • 原則上還沒到都沒有訴之利益,例外§246
        • 246
        • 請求將來給付之訴,以有預為請求之必要者為限,得提起之。
      • 確認訴訟:確認利益,(有確認利益就有當事人適格跟訴之利益)
        • 不確認的情況造成危險,而此危險或不安全情況可以法院的判決除去
        • 247
        • 確認法律關係之訴,非原告有受確認判決之法律上利益者,不得提起之;確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴,亦同。
        • 前項確認法律關係基礎事實存否之訴,以原告不能提起他訴訟者為限。前項情形,如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者,審判長應闡明之;原告因而為訴之變更或追加時,不受第二百五十五條第一項前段規定之限制。
      • 形成訴訟:可否提起依法律規定,若有則有訴之利益
  • 訴訟標的:法院的審理對象,有既判力
    • 統一  
      • 舊訴訟標的理論(實務):以每一個實體法「請求權基礎」為訴訟標的 ex同時有兩個請求權基礎有變更、合併、追加的問題  || 先位備位
      • 新訴訟標的理論:以「法律地位」或「受給權」為訴訟標的,以整個事實為訴訟標的  ex無以上問題,僅是攻防問題
        • 一分肢說 (我國通說):以訴之聲明特定訴訟標的
        • 二分肢說 (德國通說):以訴之聲明+生活事實特定訴訟標的)
      • 邱派=>訴訟標的相對論(原告程序選擇權觀點切入),原告可以選擇以下兩種,即有權利選擇權
        • 權利單位型舊訴訟標的理論
        • 紛爭單位型 ≒ 新訴訟標的理論
    • 非統一  訴訟標的從開始到結束
      • 相對的訴訟標的 > 前大後小
      • 浮動的訴訟標的 < 前小後大

 

心得感想:

這次的讀書會講解了民事訴訟法的基礎架構,因大部分的成員都尚未修習此門課程。在經過這次濃縮式的解說後,若成員在準備過程中遇到民事訴訟法的問題,可以循著建立好的知識基礎架構查找資料,增進效率。

下一次會更好:

成員們大都使用電腦做筆記,但本次內容若以紙本形式記錄,比較能將概念圖完整表現,方便日後回憶。

其他:無。


何宣逸 / 2020-08-06

公司法概念體系架構建立

時間:109年7月2(四) 1300~1600

地點:台積館825教室

導讀人:王又立

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:王又立

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

 

讀書會進度內容:

 

  • 公司法體系介紹及架構建立
  • 本次辯論比賽主題與企業社會責任相關,且賽題事實涉及公司運作,須遵守我國公司法對於決議程序、董事責任等等規定。因此參與辯論比賽的成員在正式準備賽題事實的抗辯之前,需充分掌握相關知識。
  • 資料來源:公司法論,王文宇著

討論紀錄:

壹、公司之種類

一、我國公司法所規定之公司種類(以股東責任型態區分):

公司法第 2 條:「公司分為左列四種:

一、無限公司:指二人以上股東所組織,對公司債務負連帶無限清償責任之公司。

二、有限公司:由一人以上股東所組織,就其出資額為限,對公司負其責任之公司。

三、兩合公司:指一人以上無限責任股東,與一人以上有限責任股東所組織,其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任;有限責任股東就其出資額為限,對公司負其責任之公司。

四、股份有限公司:指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織,全部資本分為股份;股東就其所認股份,對公司負其責任之公司。

公司名稱,應標明公司之種類。」

 

二、股份有限公司又可分為「公開發行公司」與「未公開發行公司」,區分實益:

(一)僅有前者有1.股東會特別決議便宜措施2.公開募集公司債3.重整等制度之適用

(二)前者除公司法外,另有證交法之適用。

 

三、「總公司vs分公司」vs「母公司vs子公司」

 

貳、公司負責人

一、誰是公司負責人(8

8

I.       本法所稱公司負責人:在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東;在有限公司、股份有限公司為董事。

II.      公司之經理人、清算人或臨時管理人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人,在執行職務範圍內,亦為公司負責人。

III.     公司之非董事,而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者,與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形,對政府指派之董事所為之指揮,不適用之。

(一)當然負責人8I

(二)職務負責人8II

(三)事實上董事及影子董事8III20121月新增)

 

二、公司負責人對公司之義務(23 I

23條第1

I.       公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任。

(一)忠實義務(20121月新修23 III206

23條第3

III.     公司負責人對於違反第 1 項之規定,為自己或他人為該行為時,股東會得以決議,將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者,不在此限。

206

I.       董事會之決議,除本法另有規定外,應有過半數董事之出席,出席董事過半數之同意行之。

II.      董事對於會議之事項,有自身利害關係時,應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。

III.     董事之配偶、二親等內血親,或與董事具有控制從屬關係之公司,就前項會議之事項有利害關係者,視為董事就該事項有自身利害關係。

IV.     178 條、第 180 條第 2 項之規定,於第 1 項之決議準用之。

     定義:拋棄一己之私,以公司最大利益處理公司事務

     特別規定:223209

223

董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時,由監察人為公司之代表。

209

I.       董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為,應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。

II.      股東會為前項許可之決議,應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席,以出席股東表決權過半數之同意行之。

III.     公開發行股票之公司,出席股東之股份總數不足前項定額者,得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席,出席股東表決權三分之二以上之同意行之。

IV.     前二項出席股東股份總數及表決權數,章程有較高之規定者,從其規定。

V.      董事違反第 1 項之規定,為自己或他人為該行為時,股東會得以決議,將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者,不在此限。

(二)善良管理人注意義務

     注意程度?客觀說vs主觀說

     是否因有償無償而受影響?否,因23I已有規定

     商業判斷原則(Business Judgement Rule, BJR)?

 

三、公司負責人因執行業務對他人造成損害,與公司負連帶損賠責任(23II

23條第2

II.      公司負責人對於公司業務之執行,如有違反法令致他人受有損害時,對他人應與公司負連帶賠償之責。

(一)執行業務?與業務有密切關係之行為皆屬之。

(二)侵害限「私權侵害」,不包括侵害國家稅捐債權。

(三)本項之「他人」是否包括「股東」?

EX.公司負責人製作不實財報,導致股價下跌,股東可否引用此條求償?)

 

四、法人董監事(27

27

I.       政府或法人為股東時,得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。

II.      政府或法人為股東時,亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時,得分別當選,但不得同時當選或擔任董事及監察人。

III.     1 項及第 2 項之代表人,得依其職務關係,隨時改派補足原任期。

IV.     對於第 1 項、第 2 項代表權所加之限制,不得對抗善意第三人。

(一)法人董監事(27I)與法人代表董監事(27II)

(二)27I27II可否併用?

A.無明文限制,但僅能擇一行使。

(三)同一法人之代表人可否分別當選為董事及監察人?

A.未公開及公開發行公司依20121月新修27II均不可(公開發行公司另又於證交法263II有明文禁止)。

證交法第26-3

(四)27 III代表人改派後,任期如何計算?

A:繼承被改派者之任期。

(五)被改派者如為董事長,新派任者當然繼任董事長?

A:否,依208董事長需經選任。

(六)27之缺失檢討

1.      27I(1)無任期保障(2)利益衝突(3)責任歸屬不明

2.      27II(1)(2)同上(3)違反股份平等,僅讓法人股東可以「分身」;(4)可能破壞董監分力之內控架構(20121月新修法已解決此缺失)

 

參、股份有限公司之上位概念

一、定義

(一)股東人數

(二)公司資本156

156

I.       股份有限公司之資本,應分為股份,擇一採行票面金額股或無票面金額股。

II.      公司採行票面金額股者,每股金額應歸一律;採行無票面金額股者,其所得之股款應全數撥充資本。

III.     公司股份之一部分得為特別股;其種類,由章程定之。

IV.     公司章程所定股份總數,得分次發行;同次發行之股份,其發行條件相同者,價格應歸一律。但公開發行股票之公司,其股票發行價格之決定方法,得由證券主管機關另定之。

V.      股東之出資,除現金外,得以對公司所有之貨幣債權、公司事業所需之財產或技術抵充之;其抵充之數額需經董事會決議。

(三)股東責任139154

139

認股人有照所填認股書,繳納股款之義務。

154

I.       股東對於公司之責任,除第 2 項規定外,以繳清其股份之金額為限。

II.      股東濫用公司之法人地位,致公司負擔特定債務且清償顯有困難,其情節重大而有必要者,該股東應負清償之責。

 

二、股份有限公司兩大原則

(一)股份轉讓自由原則(163)

163

公司股份之轉讓,除本法另有規定外,不得以章程禁止或限制之。但非於公司設立登記後,不得轉讓。

(二)企業所有與經營分離原則

     定義:所有人股東vs經營者董事會

     目的:資本大眾化與經營合理化

     我國公司法中體現「企業所有與經營分離原則」之條文?

A:1.董監不限股東身份(192I216 IV準用):獨立董監

2.公司業務執行機關之釐清(202):股東會僅有列舉式權限、董事會享有概括式權限

3.承認特別發行(157):方便某些有意義分享經營成果但無意經營之投資人。

4.授權資本制之採行(156IV):在授權資本之限度內,委由董事會判斷發行新股。

     承上,有哪些條文違背前述原則?

A:1.董監任期內持股轉讓過半當然解任(197I227準用197 I)

2.193未配合202修正,增加解釋歧異。

197條第1

I.       董事經選任後,應向主管機關申報,其選任當時所持有之公司股份數額;公開發行股票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時,其董事當然解任。

227

196 條至第 200 條、第 208-1 條 、第 214 條及第 215 條之規定,於監察人準用之。但第 214 條對監察人之請求,應向董事會為之。

 

心得感想:

公司法的學習較難透過逐條條文之順序加以掌握相關概念,除了修法更迭變動較大之外,各家學說及實例內容也較為龐雜,因此事先的概念架構課程實屬必須。本次透過公司法的簡介課程使成員們對於賽題細節能有更多的想法準備相應的抗辯內容。

下一次會更好:

這次導讀人講解速度較快,應增加一些暫停時間讓成員消化吸收,學習成效會更好。

其他:無。


何宣逸 / 2020-08-06

公司企業責任概念及相關標準介紹

時間:109年7月14() 1900~2200

地點:台積館825教室

 

 

導讀人:羅文怡

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:羅文怡

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

 

讀書會進度內容:

壹、摘要

鑒於推動公司社會責任已為國際潮流及趨勢,我國公司法第1條第2項導入了公司應善盡社會責任之理念。然而「企業社會責任」乃為抽象概念,應如何「實現」與「認定」仍有待釐清。

公司對社會之影響日漸擴大以及過往於實務上有規定公開發行公司年報應記載事項準則,其中「公司治理報告」應記載履行社會責任情形。如:公司對環保、社區參與、社會貢獻、社會服務、社會公益、消費者權益、人權、安全衛生與其他社會責任活動所採行之制度與措施及履行情形。

貳、企業社會責任概念簡介大綱

一、企業社會責任之概念與著名案例

二、股東優理論與企業責任理論比較

三、新增修法條之回應

(一)問題提出:我國現行法支持股東優位理論或是企業社會責任理論?

(二)「實現」企業社會責任的方式

(三)實務上,法院如何「認定」企業社會責任之概念

參、資料來源:

一、蔡英欣(2019),〈公司社會責任與股東利益最大化原則——以日本法為中心〉,《臺灣財經法學論叢》,11期,頁169-197

二、陳彥良(2019),〈德國公司社會責任與永續發展原則之建構——兼論台灣相關實務〉,《臺灣財經法學論叢》,11期,頁99-131

三、蔡昌憲(2018),〈從公司法第一條修正談公司治理之內外部機制-兼論企業社會責任的推動模式〉,《成大法學》,第36期,頁89-153

四、蘇怡慈(2018),〈股東優位主義與企業社會責任實踐之實證研究〉,《臺灣財經法學論叢》,11期,頁241-262

討論紀錄:

 

一、企業社會責任

(一)社會企業責任理論與股東優位理論辯論之著名案例:Dodge v. Ford  道奇案。

判決認為公司設立的目的,主要就是為了股東的利益。經營權的行使,必須以達成此目的為依歸,如何實現此項目的,董事會有充分的選擇;但董事不能變更此項基本目的,董事會有充分的選擇,但董事不能變更此項基本目的,不能為追求其他目的而減少股東利益或拒絕發放特別股息的見解,認定其董事會決定不發放特別股息,雖是為增加就業機會,降低汽車售價,具有社會公益目的,但仍被判認違反經營者對股東的義務。

 

二、股東優理論與企業責任理論比較

(一)企業社會責任理論:股東利益不必然優於其他利害關係人利益,故股東利益不應是企業。

(二)股東優位理論:股東利益為唯一依歸,至於其他利害關係人的利益應委由其他法律規範,其主要理由包括。

·        我國公司法學者多數傾向採取企業社會責任理論,強調企業經營不應專以股東利益為依歸,而應考量全體利害關係人的利益

 

三、新增修法條之回應

(一)問題提出

Q:我國現行法支持股東優位理論或是企業社會責任理論?

A2018年公司法第1條第2項修訂

公司法第1條第2項:「公司經營業務,應遵守法令及商業倫理規範,得採增進公共利益之行為,以善盡其社會責任。」

1.  立法理由:

A.  基於公司對社會之影響日漸擴大以及過往(2008年)於實務上有規定公開發行公司年報應記載事項準則,其中「公司治理報告」應記載履行社會責任情形。

B.  (四)履行社會責任情形:公司對環保、社區參與、社會貢獻、社會服務、社會公益、消費者權益、人權、安全衛生與其他社會責任活動所採行之制度與措施及履行情形。

C.  鑒於推動公司社會責任已為國際潮流及趨勢,爰予增訂,導入公司應善盡其社會責任之理念。

2.  從現行公司法之規定似採用企業社會責任理論

3.  惟其中商業倫理規範、公共利益、社會責任=不確定法律概念

因此將涉及要如何「實現」與「認定」公司法第1條第2項所提到的企業社會責任的概念

5.  此外:

A.  公司法第172條之15

「股東提案係為敦促公司增進公共利益或善盡社會責任之建議,董事會得列入議案」

a.  立法理由明示本項修正係「為呼應第一條增訂公司善盡社會責任之規定,例如:環保議題、污染問題等」

B.  公司法第282條第1項:重整聲請全人的相關規定

「公開發行股票或公司債之公司,因財務困難,暫停營業或有停業之虞,而有重建更生之可能者,得由公司或下列利害關係人之一向法院聲請重整」

a.  立法理由指出「若公司能重整成功,對於公司債權人債權之確保、公司應負社會責任、員工家庭生計及社會經濟均有極大之助益」

6.法院實務:明確採取企業社會責任理論的法院判決

    1. 民事法院實務-農民銀行案 台灣高等法院96年重上字第145號民事判決
    2. 刑事法院實務-漢陽案 台灣高等法院102年上訴字第1787
    3. 法院參考學者見解,提出五項判准:

                      i.       以公平作為測量基準

                    ii.       特殊性優先考量

                   iii.       非金融/財務因素的重要性

                    iv.       沒有一個至高無上的利害關係人

                      v.       專注於過程

§  台灣高等法院105年金上訴字第40號刑事判決富味鄉案亦採此判準

法院實務:疑似採取股東優位理論的法院判決

o   台灣高等法院104年上訴字第2623號刑事判決

(二)「實現」企業社會責任的方式可能有二種:

1.  內部機制:公司治理

A.  法令遵循

B.  內部控制

C.  企業內部倫理規範或行為準則

D.  內化其他法律(部門法)或以章程明定

E.  公司治理架構如何設計:

a.  企業社會責任理論如何應用以規範公司的捐贈行為

b.  基於企業社會責任理論探討如何利用資訊接露制度促進公司善盡社會責任,如建立公司社會責任報告制度

c.  倡議立法規範社會企業或公益公司

2.  外部機制:政府/法律/市場機制

A.  政府 (金管會)

B.  市場機制(主要討論:機構投資人)

(三)「認定」企業社會責任的概念,應從法院實務著手:

1.  裁量型企業社會責任的法院實務發展

A.  肯認公司負責人於股東利益與利害關係人間享有裁量權,但具體落實可能涉及到一些法律問題:

a.  公司負責人此一裁量是否享有商業判斷法則保護?

b.  裁量權的界線何在?

B.  漢陽案(臺灣高等法院102年上訴字第1787號刑事判決)

a.  涉及公司負責人發放員工獎金時面臨股東利益與員工利益間的權衡

b.  事實:被告10多以來經營二間漢揚公司,為持股過半的最大股東,也是漢揚公司的前任董事長與實際負責人。其均採取極為彈性的薪資獎金政策,邀請公司幹部成為公司執行業務股東,希望將二位非執行業務股東減其持股以工轉讓給據執行業務股東之主管。程序上僅由被告一人決定如何分配股東分紅及發配獎金。被告於2007-2008年依貢獻程度發放主管獎金,造成二位非執行業務股東因為不具有主管身分而無法領取主管獎金。

        1. 檢察官認為被告決策構成刑法§342 之背信罪責任
        2. 法院認為基於企業社會責任理論,員工分紅=商業判斷法則保護的範圍
        3. 「在公司以整體經營效益最大化之考量下,為踐行商業判斷法則之信託義務,並非以股東利益極大化為唯一衡量基準,因為不存在至高無上的利害關係人(即股東)
        4. 「績效」屬於公司經營決ˊ測者裁量、決斷的權限,除有違反法令或公司章程等具體情事,否則不執行業務股東難任意指謫其違法
        5. 在程序上,公司法也有規定發放主管績效獎金或其他獎金事宜時,其同意上並無任何法定形式要件,而僅須持有具過半數以上股份之股東同意即可。本案10年來皆接受被告基於負責人及最大股東身分發放分配主管獎金,已成為漢揚公司之程序及慣例,有符合程序保障之要求

C.富味鄉案(臺灣高等法院105年金上訴字第40號刑事判決)

a.  涉及股東利益、消費者利益、供應商利益間的權衡

b.  事實:被告2人為富味鄉公司的董事長兼總經理與董事,其為辦理油品精煉業務的上櫃公司。被告二人代表富味鄉公司向富鼎公司進口原油時,指示富鼎公司生產部經理以單價較低的混雜原油混充,並指示富鼎公司無須鄒驗,造成富味鄉公司因為進口混充原油而蒙受損失。

                      i.     檢察官起訴被告2人違反證券交易法§171第1項第3特別背信罪

                    ii.     被告則抗辯其決策應受商業判斷原則保護,且此舉為增加公司營收,改善經營狀況不佳的問題,也就是說,是考量利害關係人的利益。

                   iii.     法院見解:

a.  「只要顧慮到要挽救單一廠商即富鼎公司的營運,卻以混油充數而犧牲富味鄉公司明星產品的純度,並進而欺騙消費者,一位追求富鼎公司的財務而不惜損及富味鄉公司並欺罔消費者,對消費者與公司均未見公平」

b.  全體股東利益與消費者利益剩餘單一供應商的財務利益

c.  法院提出本案程序不具正當性而論證被告決策不合理

                                     i.     以本案為例,被告2人的決策過程過於專斷,沒有徵詢董事會或其他專業人士的意見,也沒有為適當的通知,其決策過程不符合程序正義。

                    iv.     對法院的批評

a.  法院以「公平性」衡量各利害關係人之間的利益,判斷上易流於武斷

b.  一般採購程序與富味鄉公司內規或慣例尚未規定須經由董事會或外部專業人士評估,缺乏具體論述基礎

c.  本案被告家族持有富味鄉公司與富鼎公司各70%60%的股份,富鼎公司非單純供應商,屬具有利害衝突的關係人交易,就實務見解來說本就無適用商業判斷法則的餘地

 

2.義務型企業社會責任的法院實務發展

A.  Q:如何具體認定個利害關係人之核心利益?

A:法院具體適用「違反法令」未拘泥於必須存在法律或明文保護之利益,採取較開放和彈性的態度,承認「同業公會之商業慣例」及「公司自願公開承諾事項」。亦符合學者擴張解釋為「任何具有不法性行為」的見解。

B.  同業公會意見與良福保全案(臺灣高等法院85年保險上字第4號民事判決)——商業倫理規範

a.  法院認定被告公司既未違反管理合約,且其僱用人員執行職務亦無不法侵害委任人之權益等情事,故原告敗訴。本案上訴至最高法院,仍維持同結果。

b.  本案揭示法院可能參考同業公會認定的商業慣例,以認定利害關係人(客戶)應受的保護範圍。

C.       公司社會責任報告書與榮化案(臺灣高雄地方法院105年訴字第1850號民事判決)——公司公開承諾

a.  法院認定「足證被告肯認地下管線之維護保養並非中油公司之義務,且非僅大社廠之業務,總公司亦須對此進行監督」因此認定被告應就上開管線引起工安事件造成之損害的不特定大眾負保護責任。

b.  法院引用公司社會責任報告書之內容,認定榮化公司董事長兼總經理與大社廠廠長之責任。認為其「自有遵循上述企業社會責任報告書所載監督所屬執行管線安全檢測之義務」,管理人容任長途管線可能會因老舊或缺乏保養、檢測、維護而導致腐蝕,顯有過失,而認定應依公司法§23 II 與被告榮化公司負連帶損害賠償責任。

c.  企業社會責任報告書或其他公開的社會責任承諾,包括官方網站、廣告文件、公開說明書、公開之財務業務文件等等,都有可能應用至公司法§23 II

 

(四)其他補充說明

1.  回顧我國立法與法院實務,修法前法院已有引入企業社會責任理論用以解釋公司負責人的責任,修法為將原有法秩序明文化,非重建一個新的公司法秩序

2.  法院不宜持「法律不溯及既往」或「實體從舊程序從新」的立場,而拒絕適用修法以前的案例。

 

心得感想:

此次讀書會使成員得藉由企業社會理論與股東優位理論比較及釐清兩者概念之區別,與其內涵。再進一步探討2018年公司法第1條第2項修訂之立法理由,推論得知我國現行法似採支持企業社會責任,因此為了解企業社會責任之概念在實務上應如何實現與認定,導讀人即帶領成員回顧了我國立法與法院實務,分析個案見解與學者評論,歸納與統整,使成員們更加釐清社會責任之概念與相關判斷標準。

 

下一次會更好:

於未來讀書會中,得使成員先自行分別找出二至三個企業社會責任概念之相關判決,歸納統整後,與讀書會成員分析法院見解與個人心得。事先準備與尋找判決,能使讀書會成員,事先了解相關概念,待正式讀書會進行時,即可提升成員釐清相關概念之效率。

 

其他:無。

 


何宣逸 / 2020-08-06

模擬法庭比賽之技巧討論

時間:109年7月21() 1900~2200

 

地點:台積館825教室

導讀人:陳伊琳

成員:何宣逸、吳孟璇、王又立、羅文怡、陳伊琳

記錄人:何宣逸

導讀人介紹:國立清華大學科技法律研究所研究生

讀書會進度內容:  

 

討論於109年6月6日(六)下午在東吳法學院參加理律盃賽務說明會時之內容與心得,各成員提出自己的想法互相激盪。

討論紀錄:

  1. 賽務時程及注意事項說明、比賽規則說明 → 參考比賽手冊內容

  1. 理律盃辯士經驗分享第一場(羅子倫,理律法律事務所資深律師)

    1. 賽題部分:

      1. 賽題中的每個字都有意義

      2. 全力著重「爭執事項」

      3. 從爭點反推何項事實是重要的

    2. 書狀部分:

      1. 多應用編碼、頁碼及行碼

      2. 法條與立法理由都要斟酌

      3. 歷審判決、訴願決定、行政處分、大法官解釋、學術文獻皆是資源

      4. 正、反素材都要參考

      5. 引註正確、各「爭點」平均論述

    3. 開庭部分:

      1. 演技 + 表情管理 → 團隊合作是非常重要的

      2. 「有彈性」背搞 + 手卡輔助記憶

      3. 時間分配與控管 → 每個爭點「平均」(先廣後深)

      4. 以說服「法官」為主

      5. 基本法律知識要補齊

    4. 心態部分:

      1. 團隊一同了解彼此分配到之爭點

      2. 你是最了解賽題的人,要把握說會機會

      3. 溝通、說服 > 攻擊 → 正常發揮即可

    5. 比賽幫助部分:

      1. 熟習法庭運作

      2. 練習三段論法

      3. 書面 + 口語表達功力增強

      4. 與老師、學長姐、對手與隊友有所連結 

  1. 理律盃辯士經驗分享第二場(吳峻亦,理律法律事務所資深律師)

    1. 奧瑞岡賽制 → 著重個人風格(說服對手) v.s. 著重實務運作(說服法官) ← MCC

    2. 雖然過程最重要,但要想著如何贏!

    3. 賽題要字斟句酌審視:人事時地物等事實(角色定位、事件來龍去脈、時間軸) → 掌握有利部分;證據運用(對原、被告而言都是平衡的、證據間關聯性、篩選與歸類) → 附件有意義

    4. 找資料:動態(關鍵字搜尋資料庫 → 判決、函釋 → 法院實務判決優先 ;期刊、論文 → 輔助);靜態(校內:教授與學長姐;校外:好友先進)→ 找到高關聯性案件判決的事實與法律見解

    5. 書狀:訴之聲明(請求事項?、What you want? → 目的;日後可否強執?);三段論法(法源依據;事實、涵攝(參考法院判決);結論)

    6. 摘要式整理、切題回答、靈活應對


心得感想:

理律盃是一個高手雲集的活動,各個隊伍都投入大量時間準備,所以我們要更加的努力,才有機會得到好的名次。

下一次會更好:無。

其他:無。


何宣逸 / 2020-08-06
被告訴狀的撰寫(二) 2020-09-10 原告訴狀撰寫(一) 2020-09-09 原告書狀撰寫(二) 2020-09-09 被告訴狀撰寫(一) 2020-09-09 法庭言詞辯論之訓練 2020-09-09 證券交易法概念體系架構建立 2020-08-06 民事訴訟法概念介紹與體系架構建立 2020-08-06 公司法概念體系架構建立 2020-08-06 公司企業責任概念及相關標準介紹 2020-08-06 模擬法庭比賽之技巧討論 2020-08-06


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